作者：北京大成（上海）律师事务所杨春宝律师、孙瑱律师
来源：法律桥网站
前言
近日，上海金融法院发布《私募基金纠纷法律风险防范系列报告》（以下简称“《私募基金法律风险报告》”）。该报告对自年至年期间，上海金融法院审理的涉私募基金纠纷案件进行了全方位梳理，并在此基础上深入分析引发纠纷的原因及相关法律风险，对私募基金及相关行业的从业人员、广大私募基金投资者，以及私募基金专业律师都具有极大的参考价值。杨春宝律师团队拟以上海金融法院审理的H资管合同纠纷为例，结合《私募基金法律风险报告》的相关内容，就该案所涉私募基金管理人、托管人、投资者的相关风险进行探讨，以期对广大从业人员和基金投资者有所助益。
一．案情简介
法院认定事实：年6月16日，常某作为资产委托人与H资管上海公司、平安银行上海分行签订了《资管合同》，H资管上海公司和平安银行上海分行分别为资产管理人和资产托管人。《资管合同》约定，案涉资产管理计划（以下简称“资管计划”）将作为苏州PZ中心LP，间接持有北京ZD公司(以下简称“标的公司”)不超过6.8％的股份；资管计划最长不超过24个月，投资收益主要来源于标的公司的股权收益，标的公司拟挂牌新三板或参与其它上市机会；计划投资可能面临政策风险、经济周期风险、公司经营风险、管理风险、财产权利无法按期兑现或兑付等风险；《资管合同》还约定了资管计划的基本情况、初始销售、参与和退出等事项。常某在签署《资管合同》的同时签署了《风险承诺函》。在《资管合同》签署前一日，常某向资管计划专门账户汇款.2万元。年6月23日，H资管上海公司将委托人本次交付的资金在托管人平安银行上海分行的监管下进行投资，该资管计划于同日在基金业协会备案。
另查明，年6月14日，H资管上海公司就该资管计划发布《重要公告》载明：管理计划投资期限为2年，因标的公司正准备IPO事宜过程中，本计划投资的财产份额尚未变现，出于谨慎原则，管理人决定延长投资期限，管理人会尽职披露每季度的项目运行情况。
年6月，H资管上海公司就资管计划发布《清算公告》，公告载明：H资管上海公司组建清算小组，成员为H资管上海公司、平安银行上海分行。年7月，H资管上海公司就资管计划发布《全体资产委托人清算方案表决的通知》，载明清算方案、表决方式、表决时限等内容。年8月，H资管上海公司发布《全体资产委托人清算方案书面表决决议结果的公告》载明：H资管上海公司将代表资管计划与苏州PZ中心签署股权转让协议，资管计划将直接持有标的公司2.％的股份；在寻求第三方受让资管计划财产份额方面，尚未落地至报价及交易阶段。
年9月，常某向H资管上海公司寄送《声明》，载明：常某解除与H资管上海公司、平安银行上海分行年6月16日签订的《资管合同》，要求H资管上海公司全额返还常某参与该资管计划所支付的所有款项并向常某赔偿自年6月16日起至实际返还该款项之日止的损失(按年化收益率不低于10％计算)。同日，常某向平安银行上海分行寄送《通知》及上述《声明》，通知解除与H资管上海公司和平安银行上海分行于年6月16日签订的《资管合同》。
诉讼请求：常某向一审法院起诉请求判令H公司返还出资本金、认购费，并赔偿自《资管合同》签署日起至前述费用实际支付之日止的损失，解除《资管合同》；判令平安银行上海分行对H公司的上述款项承担连带赔偿责任。
二．基金管理人的主要风险及防控
我们认为，面对基金投资人，私募基金管理人的风险在于是否全面遵守私募基金相关法律法规和自律性规则，以及是否全面履行基金合同约定的义务。在H资管合同纠纷中，一审法院对H公司是否违反“主要合同义务”的认定和分析系完全基于私募基金相关法律法规和自律性规则，因此具有一定代表性，对广大私募基金管理人应具有一定参考意义。我们将一审法院的相关认定剖析如下：
1.投资者适当性义务——投资者签署《基金合同》《风险承诺函》等文件并不能免除或部分免除基金管理人的投资者适当性义务（包括但不限于进行风险评估等），并且，基金管理人不得淡化投资风险
（1）裁判观点
一审法院认为，虽然H公司在给常某的邮件中提示了股权投资风险远大于其他投资，项目的未来具有不确定性等风险因素，《资管合同》中的风险揭示条款也揭示了本计划采取的投资策略可能存在使计划收益不能达到投资目的或本金损失的风险，而且常某也签署了《风险承诺函》。但H公司并未举证证明其实施了问卷调查程序以评估常某的风险识别和承担能力，并且，其在给常某的邮件中，淡化了项目介绍中的风险描述。因此，H公司在对常某进行风险评估和对投资项目进行风险揭示方面存在瑕疵。二审法院认为，H公司应以适当方式了解其客户，包括客户预期的产品持有期限、风险偏好、风险承受能力，以及客户相关投资知识和经验等基本信息，从而向客户推荐相匹配的产品，而H公司在未充分了解常某风险偏好的情况下向其推荐该产品，违反了投资者适当性义务，因此，常某自愿承担风险的承诺不能作为H公司免责的依据。
（2）法条参考
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。
第十七条私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。
（3）《私募基金法律风险报告》的风控建议
管理人、销售机构应进—步规范履行适当性义务。一是提高对投资者风险承受能力测评的精确性，在符合个人信息保护与数据安全的前提下，增设相关个性化的评测内容。例如，由投资者主动确认是否存在影响其风险承受能力的重大事件；除要求投资者尽可能全面提供既有投资经历外，应重点