北京皮肤科医院治疗 http://pf.39.net/bdfyy/bdfjc/180416/6171978.html网红经纪约的解除理据研究
——文化创意产业合规之度（九）
—文/夏培森王子昊—
引言
知名艺人经纪人杨天真在《我和我的经纪人》中说，“我们要的不是一城一池，而是一生一世”。这句话恰如其分地说明了经纪公司与艺人之间既相互依存，又利益共惠的关系。在“文化创意产业合规之度”的第七、八两期中，我们站在MCN的角度，为大家梳理了网红经纪约中的六项合规要点。本期，我们将通过此文梳理网红经纪约的解除理据相关问题。
一、网红经纪约的约定解除
（一）“约定解除”的界定
1.法律概念
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九十三条，当事人协商一致可以解除合同；当事人在合同中约定解除合同的条件成就时，约定享有解除权的当事人可以解除合同。
2.适用的优先性
约定解除相较于法定解除而言，具有适用的优先性。这表现在：如果当事人约定了合同解除的条件，在该条件成就时，当事人也可以依据合同条款行使解除权。
例如在（）京02民终号案件中，合同约定：在经纪公司未为艺人缴纳社保时，艺人可对经纪公司书面提出异议，劝告公司改正其行为，经过工作日15天内无改善，即视为经纪公司违约，艺人有权单方面解除合同，法院依据此约定认为，艺人在经纪公司未为其缴纳社保时，可行使合同解除权。
（二）常见的约定解除条件
1.MCN单方解约条件
（1）网红不服从MCN安排接收培训或者进行演艺活动；
（2）网红违反合同约定与第三方平台达成与合同内容同类合作；
（3）网红存在刑事犯罪或吸*、酗酒等严重不良嗜好的情形；
（4）网红在直播时存在违反法律法规或违背公序良俗的行为；
（5）网红擅自改变个人形象或变更国籍。
2.网红单方解约条件
一般而言，MCN和网红在网红经纪约中，对网红单方解除合同的条件约定为：当MCN逾期支付收益达到一定程度，则网红有权单方解除合同。
（三）常见误区
1.解除合同的一方无需承担违约责任？
单方解除合同的条件取决于合同的约定内容，而当单方解除合同条件不成就时，则该主体单方解约，仍属于违约行为，应向另一方承担违约责任。
2.违法解约必须支付合同约定的违约金？
契约是自由的，法律尊重当事人的意思自治，但意思自治是有限制的。当守约方按照合同约定的数额向违约方（即未按照合同约定条件解约的一方）主张违约金，倘若约定的数额过高，法院往往会考量实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素予以调整。[详见《网红经纪约的合规清单（下）
文化创意产业合规之度（八）》]
（图片源自网络）
二、网红经纪约的法定解除
（一）“法定解除”的界定
在网红经纪约未约定合同解除条件、约定不明确、约定的条件不成就时，合同当事人可根据合同法第九十四条的规定，行使解除权。
（二）法定解除情形
1.不可抗力
根据合同法第一百一十九条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
依据不可抗力解除合同的，需同时具备三个条件：
（1）存在不可抗力事由。即合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害、*府行为、社会异常事件等。
（2）不能实现合同目的。对于MCN来说，即通过网红的演艺行为获取利益；对于网红来说，即通过MCN的孵化、包装以提升自己的流量、获取更多的商业机会等。
（3）存在因果关系。即是因不可抗力事由导致了网红经纪约的合同目的不能实现。
2.预期违约
在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方可以解除合同。
该情形需要注意的是，不履行的合同义务的必须是合同当事人的主要义务。
对于MCN来说，即对网红进行孵化、包装、提供商业机会等合同义务；对于网红来说，即服从MCN的安排接收培训或者进行演艺活动等合同义务。
例如在（）京03民终号案件中，艺人以身体健康原因为由向其经纪人表示无法在近期工作，且实际也未继续参加工作，故法院以预期违约判决合同解除。
3.迟延履约
当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除合同。
该情形需要注意的是：
（1）迟延履行的合同义务也必须是合同当事人的主要义务，且需要经过催告但违约方在合理期限内仍未履行。
（2）由于网红经纪约的期限普遍较长，MCN向网红迟延支付收入款项并不会当然构成迟延履约。
例如在（）沪01民终号案件中，法院认为在经纪公司履行了为演员安排参演影视剧的义务，并进行宣传推广的情况下，已经履行了合同主要义务，迟延履行支付收入款项不应认定为严重违约。
4.根本违约
当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。
在该情形中，只要一方当事人的违约行为影响了合同目的的实现，即可解除合同。
实践中，构成“网红根本违约”的表现有：
（1）网红因吸*等原因，导致品牌方不愿与其进行合作。
（2）网红私自与第三方进行合作。
构成“MCN根本违约”的情形主要表现为：MCN未能向网红提供足够演艺机会等情形。例如在（）京03民终号案件中，法院认为经纪公司违反合同约定，未能安排演员每年参加影视剧拍摄戏量不低于签约前拍摄戏量，构成根本违约。
（三）常见误区
1.网红能以MCN未取得相应资质否定合同效力？
行*机关对MCN取得需要相应资质的要求并非是法律、行*法规规定的效力性强制性规范，而是管理性规范。故MCN未取得相应资质并不能导致合同无效。
例如在（）高民终字第号案件中，法院认为经纪公司不具备演出经纪机构的资质而签订涉案合同的行为，既没有明确规定属于无效行为，也不会必然损害国家利益和社会公共利益，不能据此认定为无效合同。[详见《网红经纪公司资质知多少
文化创意产业合规之度（五）》]
2.双方信任基础丧失即可解约？
双方信任基础丧失并非法定的合同解除情形，故不能够仅凭该理由而请求解除合同。
例如在（）京03民终号案件中，法院认为双方当事人之间的信任属于商事活动中的必备要素，但信任本身并不具有合同法上的法律意义，以双方之间缺乏信任为由主张其享有合同解除权缺乏法律依据。
3.网红能行使委托法律关系的任意解除权？
网红经纪约同时具备委托合同、居间合同、行纪合同等多种合同的特征，属于综合性的无名合同，而并非一般的委托合同，故网红不得依据委托合同中的任意解除权要求解除合同。
例如在（）京03民终号案件中，法院认为：
演艺经纪合同属于一种具有鲜明行业特征属性的商事合同，兼具居间、委托、代理、行纪、服务的综合属性，构建了经纪公司与艺人之间的特殊合作共赢关系，因此演艺经纪合同并不能简单归类为合同法分则分类的某种固定类型合同，而是兼具多重性质的一种新型合同。
另一方面，MCN在网红前期的的孵化、宣传上承担了大量的支出与重大的商业风险，如果赋予网红任意解除权，网红为了追求高额收入而恶意解除合同，将有悖于与民法中公平、诚实信用的原则，不利于演艺行业的整体运营秩序的建立。
（配图源自网络）
三、MCN“挖角”网红的不正当竞争问题
（一）问题现状
近年来，互联网经济高速发展，年初爆发的“新冠肺炎”疫情又进一步激发了直播行业的活力，各大直播平台的竞争日益加剧，为攫取流量，MCN“挖角”网红的事件频频发生。
（二）相关概念
1.“挖角”
挖角，即MCN通过给予高额薪酬、代网红支付违约金等方式，使仍处于与其它MCN合同期内的网红解除原网红经纪约，而与其签订新的经纪约的行为。
2.不正当竞争行为
不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
（三）认定不正当竞争行为的标准
实践中，法院在认定是否构成不正当竞争时一般对是否违背商业道德、是否扰乱市场竞争秩序、是否损害其它经营者合法权益、是否损害消费者权益等因素加以判断。
近年来，法院认为反不正当竞争法对于市场行为的干预应当保持谦抑性，故对该类行为不认定为不正当竞争。
在（）鄂01民终号案件中，法院结合直播行业的竞争环境和特点，从以下四个标准认定案涉“挖角”行为构成不正当竞争：
1.对行业效率的影响
遵循商业道德标准，是维护和实现效率的需要。挖角行为会导致其它直播平台攫取主播资源，但所提供的仍是同质化的服务，并未促进行业效率的提升。
2.对竞争对手的损害程度
即挖角行为会导致原直播平台的观众的流失，造成实质性的损害。
3.对竞争秩序及行业发展的影响
如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台，最终导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。
4.对消费者福利的影响
消费者福利的提升依赖于行业发展，而无秩的竞争，则会损害行业的发展，减少消费者福利。
四、合规建议
（一）明确约定合同解除条件
MCN应审慎考虑网红经纪约解除的条件；对约定解除的条件进行明确约定，并且尽可能量化达到解约条件的客观标准。
（二）依法依约严格履行合同
在合同履行过程中，MCN需要严格按照合同约定履行合同，当网红存在违约行为，MCN应注意网红违约的证据的固定与保全，必要时以书面形式对网红进行函告。
（三）警惕及杜绝不正当竞争行为
MCN应诚信经营，遵守商业道德，善于挖掘、孵化行业新人，为行业发展培养更多的储备人才，而不以“挖角”等不正当的方式在开展行业竞争。
结语
在文化创意产业合规之度的第五至九期中，我们从网红经纪公司的资质、网红经纪约的性质、合同要点及网红经纪约的解除对网红经纪行业的合规问题进行了阐释。下期起，我们将着眼于音乐行业，对音乐著作权的相关问题进行梳理，敬请期待。
感谢浙大城市学院实习生金家添对本文写作的相关协助
附：相关规定
向上滑动阅览
中华人民共和国合同法
（发文日期：年03月15日施行日期：年10月01日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行*法规的强制性规定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行*法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
（发文日期：年4月24日施行日期：年5月13日）
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
中华人民共和国民法总则
（发文日期：年03月15日施行日期：年10月01日）
第一百五十三条违反法律、行*法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
中华人民共和国反不正当竞争法
（发文日期：年04月23日施行日期：年04月23日）
第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
全国法院民商事审判工作会议纪要
（发文机关：最高人民法院发文字号：法〔〕号
发文日期：年11月08日施行日期：年11月08日）
30.合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行*法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行*管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观*策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、*品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行*管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
31.违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观*策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
作者团队简介
浙江泽大律师事务所园区工作室文化娱乐合规产品组由蔡莹律师（小组顾问）、夏培森律师（组长）、王子昊（实习）律师组成，为艺人经纪公司、电商直播平台、影视制作公司、音乐版权平台等文化娱乐行业主体提供常年法律顾问、专项法律服务，以团队化的服务方式、标准化的服务流程、定制化的服务内容，实现“合法+合规”、“法律+商业”的服务目标。
园区工作室
园区工作室以基于同类特定行业、具备统一规划及平台化管理所形成的各类特色产业园区为服务对象，结合园区类型和产业特征，为园区经营主体及入园企业提供“法律＋产业”的平台化服务、实现“合法＋合规”的一体化管理。
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